罗:这个弦会崩断,如果崩断,它整个体系就崩断。比如说,就偷五个苹果,被判死刑,那“民不畏死,奈何以死惧之”[123]?偷五个苹果就判死刑,那老子再杀五十个人,反正也就死嘛。但中国古代解决方法就是:死也要让你不得好死。偷五个苹果,把你头剁;如果杀个人,给你腰斩。它通过这种刑罚执行极度残酷性,来实现所谓罪刑均衡,其实就是不把人当人来尊重,它认为人就是工具,人跟人就是不平等,所以这也是沈家本伟大。
许:他认为废除酷刑是个非常核心问题。
罗:对。因为罪刑法定根本根基,其实就是对刑罚权本身约束。
许:这也是整个中国近代法律系统转型中最大个困难。
罗:对。你看们刑法罪刑法定思想,其实真正落在们现在刑法中是1997年,因为大部分老百姓心目中对刑法观念可能也没有彻底地接受。大家总是认为,惩罚犯罪是最重要。大家看到刑法,本能想到就是定个啥罪。
东西,你只能去尊重这种自发自生秩序。
许:意识到这点,过程还挺难,包括这种自发性。
罗:就包括自己嘛,包括对自己乐观主义,对理性主义警惕。大学时候是读尼采,你想们那个时候,就喜欢读这种意识流东西,喜欢读这种小段论述,《查拉图斯特拉如是说》。
许:快感式阅读,动人啊。
罗:很动人啊。但你后来发现,这些哲学家都不过正常日子。让他过过正常日子,每天做做饭、带带孩子,去医院挂个号。
许:你觉得这东西,还要多久才能发生真正改变?
罗:那就慢慢来,其实第是观念,真正能够影响人类,就是观念。他们老说“大学之大不在大楼,乃在大师”[124],或许也不是大师,是伟大观念。
许:比如说们看到沈家本那个时代,中国也是要从个礼教社会进入个现代法治社会,这个很大转变。那们现在面临核心问题是什呢?
罗:们是学法律,肯定对们专业有种很大期待。能想到,就还是用法律来治理,用法律来约束权力。对于公权,只要是法律没有授权就是被禁止;对于私权,只要法律没有禁止就是被允许。就是这些最普及些法治观念,能不能在你内心形成种确信
许:哈哈。
从法家到法治
许:你说这些古代统治者,他们认为这种残忍(酷刑)和他们统治之间关系是什呢?
罗:这其实还是受法家影响,就是韩非子。法家基本思想就是,刑罚是威吓种工具,杀鸡给猴看。有时候,你会发现它也有合理性,如果对个犯罪,搞个极猛刑罚,那,第,就没有人敢犯罪;第二,这个刑罚也是不会运用,就达到种平衡。
许:那它另个后遗症是什?
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