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三、正义的实现(15 / 19)

理学标准。对于心理学上判断具体标准,各国做法不尽相同,但大致形成如下观点:①被害人是否能够表达出自己对事情判断;②他/她是否能理解行为道德属性;③他/她是否能理解性行为性质(性行为这个事实本身以及性行为与其他行为完全不同)以及可能后果;④他/她是否能够理解性行为性质。[40]

多数国家和地区会在第三和第四种标准中“二选”。这两种标准细微差别在于——根据第三种标准,没有性同意能力之人不仅不能理解性行为性质,也缺乏对这种行为后果认识;而根据第四种标准,只要无法理解性行为性质,那就可以认定被害人没有性同意能力。

因此,如果某人由于精神疾患,不清楚性行为性质,但是却清楚地知道这种行为会导致怀孕或感染性病,那根据第三种标准,他/她有性同意能力,而根据第四种标准则无性同意能力。哪种标准更为合理,这是个需要慎重思考问题。

需要再次强调是,法律对智力残疾人士特殊保护是为防止有人利用他/她们弱势地位攫取性利益,而非完全剥夺他/她们性积极自由。因此,如果行为人没有利用被害人弱势地位,那这种非强制性行为就不应该受到法律干涉。根据这结论,至少可以形成两个推论:

,行为人必须在犯罪心态支配下与智力残疾人士发生性行为,才存在利用对方缺陷可能,而如果根本无法知道对方是智力残疾,那也就不存在处罚前提。

其二,与智力残疾人士在婚姻内发生性行为般不应该看成犯罪。般说来,婚姻内所发生性行为不存在利用对方缺陷情况,因而没有侵犯对方性自治权,所以不具有惩罚正当性。

具体说来,这又可以细分为如下几种情况:被害人婚前患有智力残疾,而行为人不知,在结婚之后才发现对方智力残疾,但仍然与之性交,性交发生并没有利用对方智力缺陷,因此刑法对这种私人生活不应该干涉;被害人在婚后智力残疾,病后夫妻双方仍有性行为发生,对此情况,也不能以犯罪论处;行为人知道对方是智力残疾,但仍然与之结婚,婚后与之发生性关系。

显然,第三种情况与前两者不同,婚姻成立利用对方缺陷,性行为发生自然也利用对方缺陷,因而对智力残疾性自治权有侵犯。但是,如果用刑罚手段对此加以制裁,反而会使被害人无人照料,对其更为不利。因此对于这类行为,虽然可以犯罪论处,但是对行为人也许可以免于刑事处罚,让法律效果不至偏离民众常情常感。

作为法律人,们时常怀有种偏见,认为法律可以解决所有社会问题,但这只是种职业自欺。对于类似案件,法律能够提供解决办法其实很少,这就是为什德国刑法学家李斯特[41]会说:最好社会政策才是最好刑事政策。

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